Silencio positivo y desregulaciones: luces y sombras

Sin dudas, entre las reformas más relevantes a la ley nacional de procedimiento administrativo hecha por la Ley Bases se encuentra la que otorga al silencio de la Administración efecto positivo en determinadas materias. Si bien en la norma original de 1972 se podía otorgar al silencio el carácter de positivo, una vez vencidos los plazos para resolver, ello era solo por excepción, siendo la regla lo contrario, es decir, se interpretaba la pasividad de la administración –a opción del particular– como una negación de lo solicitado.

Recordemos que la modificación dispuso incorporar al artículo 10 de la ley 19.549 un inciso que prescribe que “cuando una norma exija una autorización administrativa para que los particulares puedan llevar a cabo una determinada conducta o acto en el marco del ejercicio de una facultad reglada de la Administración, al vencimiento del plazo previsto para resolver sin haberse dictado resolución expresa, el silencio tendrá sentido positivo. La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. Este inciso no será de aplicación en materia de salud pública, medio ambiente, prestación de servicios públicos o derechos sobre bienes de dominio público, excepto cuando la norma específica aplicable otorgue sentido positivo al silencio. …” La efectiva entrada en vigencia de lo prescripto quedó sujeta al dictado del correspondiente decreto reglamentario, el que podía incluir otras excepciones a la nueva regla.

Es interesante repasar el decreto reglamentario 971/2024 que ha dispuesto, sobre la base de información remitida por cada organismo de la administración, los procedimientos alcanzados y los excluidos por esta nueva norma.

Un mejor remedio sería, por ejemplo, simplificar o suprimir procedimientos y trámites para obtener el otorgamiento de autorizaciones o directamente eliminar la necesidad de conseguirlas para ejercer algunas actividades, extirpando así absurdas trabas burocráticas

Según ese decreto existen 1390 procedimientos relevados en la administración central y descentralizada potencialmente alcanzados por esta ley. De ellos 790 han sido excluidos del alcance del silencio positivo de la norma, en tanto el resto se consideran incluidos.

Llama la atención que los siguientes organismos no consideren ninguno de sus trámites comprendidos por el efecto positivo del silencio: Senasa (110 trámites), Instituto Nacional de Vitivinicultura (62), Secretaría de Educación (48), Secretaría de Calidad en Salud (54), Autoridad Regulatoria Nuclear (41).

En otros casos, son abrumadoramente mayoritarios los procedimientos excluidos frente a los incluidos. Así, por ejemplo, Anmat (93 y 28), Secretaría de Transporte (44 y 1) Secretaría de Agricultura, Ganadería y Pesca (21 y 2), Secretaría de Coordinación de Producción (10 y 12), Secretaría de Cultura (18 y 2), Enargas (8 y 3), Comisión Nacional de Regulación del Transporte (28 y 8) y Anac (31 y 3).

En el otro extremo se ubican la Subsecretaría de Asuntos Registrales (62) el Enacom (40), la Secretaría de Justicia (18) y el Inaes (12), que a todos los procedimientos informados los consideran incluidos dentro del silencio positivo dispuesto por la nueva norma.

Al margen de ello también merece ser revisada la existencia misma de esos trámites. No se trata de simplificar, facilitar o incluso otorgarle silencio positivo a un procedimiento que no debería existir. Por ejemplo, ¿qué necesidad hay de llevar un registro de “actores y actrices de doblaje” o el de “habilitación de domicilio para realizar mediaciones”?

El Ministerio de Desregulación y Transformación del Estado, que conduce Federico Sturzenegger y que casi todos los días anuncia en el Boletín Oficial la derogación de normas absurdas que traban el progreso de los argentinos, cuenta –merced al decreto 971/2024– con un catálogo de trámites por revisar para seguir desarrollando su excelente labor.

Hasta aquí las luces de una medida cuya primera lectura la hace merecedora de elogio, pero cuya aplicación en la práctica también es susceptible de arrojar sombras, conforme ha quedado expuesto en una reciente nota de opinión publicada el 26 de septiembre último (“Cuando el Estado calla, ¿que otorga?”, por el magistrado Alfredo Silverio Gusman), en la que se cuestionan las bondades de la medida al considerarla susceptible de abrir la puerta a la inercia o negligencia administrativa, permitiendo el oportunismo e implicando un serio peligro a la seguridad jurídica.

Como ya se anticipó, en función a la reforma de la norma comentada, ahora se admite el silencio positivo en los casos en que se requiera una autorización administrativa para llevar a cabo actividades previstas en las leyes. De tal manera, cuando venza el plazo de 60 días fijado y no se hubiese resuelto acerca de la autorización peticionada, se presumirá que fue otorgada, con algunas excepciones en las que se mantiene el silencio como negativa.

Sin embargo, en la reglamentación respectiva se establece que “en ningún caso el acto de autorización podrá implicar excepciones o incumplimientos sobre las condiciones previstas reglamentaria o normativamente, las que serán fiscalizadas y auditadas por las autoridades competentes” de forma tal que, si bien la norma reconoce efecto positivo al silencio administrativo, ello será así siempre y cuando lo pedido se corresponda con una actuación legal, lo que, en la práctica, equivale a un silencio estimatorio pero, a la vez, condicionado, lo que afecta la seguridad jurídica. En otras palabras, no habrá certeza de que lo autorizado por vía del silencio positivo genere derechos adquiridos, ya que con posterioridad un funcionario podría estimar –a su criterio– que la autorización obtenida tácitamente no se ajusta a las normas legales o reglamentarias que la regulan.

También se cuestiona el hecho de que para acreditar el derecho obtenido por conducto del silencio el solicitante tenga que exigir que se le otorgue la certificación correspondiente en 15 días, argumentando que si la petición inicial no se resolvió en 60 días, nada asegura que la autoridad vaya a expedir la misma en dicho plazo. Así, en las dos situaciones precedentemente descriptas, la cuestión deberá terminar siendo zanjada en la Justicia con todo lo que ello implica.

Finalmente, se afirma que la norma es susceptible de afectar la garantía a la igualdad de trato, ya que podría ocurrir que el mismo derecho que a uno se le rechaza expresamente otro administrado lo pueda obtener por la vía del silencio positivo, según la mayor o menor diligencia del empleado o funcionario que le toque en suerte y que, además, afecta la transparencia el hecho de que si la Administración guarda silencio se le reconozca a un solicitante lo pedido, por cuanto este sistema abre las puertas a una posible connivencia entre el funcionario que debe resolver y el solicitante para que el primero se haga el desentendido a cambio de un beneficio.

En suma, el propósito del establecimiento del silencio positivo en el procedimiento administrativo no deja de ser bueno pero no constituye una única solución frente a la omisión del Estado en pronunciarse cuando se requiera de este una decisión o autorización. Quizás un mejor remedio sería, por un lado, poner el acento en simplificar o suprimir procedimientos y trámites para obtener el otorgamiento de autorizaciones (o directamente eliminar la necesidad de obtenerlas para ejercer algunas actividades) –en lo que trabaja eficazmente el Ministerio de Desregulación y Transformación del Estado– y, por el otro, establecer severas sanciones para los funcionarios que omiten pronunciarse dentro de los plazos legalmente dispuestos.