Sulla validità dei contratti d’investimento in derivati Interest Rate Swap (“IRS”).

di Andrea Manta Praticante avvocato La sentenza in commento si inserisce nell’attuale dibattito sulla validità dei contratti d’investimento in derivati Interest Rate Swap (“IRS”). Muovendo nel solco del noto arresto della Cassazione a Sezioni Unite[1] (c.d. “sentenza Cattolica”), la Corte d’Appello di Firenze sposa le considerazioni del giudice di prime cure nel pronunciarsi sugli elementi essenziali di un contratto IRS in assenza di esplicitazione del costo implicito iniziale, nonché della precisa determinazione del c.d. “mark to market” e della rappresentazione del rischio e degli scenari probabilistici.*****La vicenda de qua riguarda la sottoscrizione congiunta di un contratto di mutuo di credito fondiario con tasso variabile (dato dall’addizione del tasso fisso dell’1,30% e del valore del tasso Euribor a 6 mesi) e – su consiglio dei funzionari della banca – di un contratto IRS, che avrebbe dovuto tutelare il contraente dai rischi derivanti dal potenziale incremento del tasso Euribor (c.d. derivato di copertura).La società che aveva sottoscritto tale contratto IRS conveniva in giudizio la banca, domandando la dichiarazione della nullità del contratto in quanto l’alea di quest’ultimo non era mai stata razionale ed equilibrata; inoltre, l’intermediario proponente aveva omesso di esplicitare, al momento della stipula, il valore di mercato del contratto (“mark to market”) e la formula matematica necessaria per il suo calcolo, oltre che gli scenari probabilistici relativi al derivato. Il Tribunale di Arezzo accoglieva le doglianze attoree, e pertanto dichiarava la nullità del contratto IRS e condannava la banca convenuta alla ripetizione dell’indebito. Avverso tale sentenza proponeva appello la banca condannata.Le questioni sottoposte all’attenzione della Corte d’Appello ineriscono, anzitutto, alla nullità del contratto IRS per indeterminatezza dell’oggetto e della causa (ex art. 1418, co. 2 c.c.). A tal riguardo, secondo l’insegnamento del Supremo Consesso a Sezioni Unite, “l’IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest’ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto)”[2]. In altre parole, la causa di un derivato IRS consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario – nella specie, l’incremento del tasso Euribor – che si forma in un preciso mercato, atteso che oggetto di tale contratto sono dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi entro un lasso temporale più o meno lungo.Uno strumento derivato è pertanto espressione di una logica probabilistica, e ai fini della sua validità è necessario verificare che sia presente un accordo tra i contraenti sulla misura dell’alea, che dovrà essere calcolata secondo criteri, in primis, scientificamente riconosciuti e, in secundis, oggettivamente condivisi: la meritevolezza di queste “scommesse finanziarie” è, infatti, legata alla loro utilità sociale[3].L’accordo tra i contraenti sulla misura dell’alea dovrà dunque riguardare il c.d. “mark to market” – ovverosia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una delle parti può anticipatamente chiudere il rapporto contrattuale o cederlo ad un soggetto terzo – oltre agli scenari probabilistici e la misura quantitativa e qualitativa dell’alea e dei costi (anche impliciti).Come osservato dal giudice di primo grado e condiviso dalla Corte d’Appello, il contratto IRS di copertura stipulato dalla società appellata non conteneva alcuna determinazione del “mark to market”, viceversa determinato unilateralmente dalla banca, non rappresentava in modo alcuno il rischio e gli scenari probabilistici, né evidenziava il costo implicito iniziale.Per tali motivi, in applicazione dei principi enucleati dalla sentenza Cattolica e condividendo le osservazioni del Tribunale di Arezzo, la Corte d’Appello rigettava il gravame della banca nella parte in cui sosteneva che né il “mark to mar

Feb 2, 2025 - 14:11

Sulla validità dei contratti d’investimento in derivati Interest Rate Swap (“IRS”).

di Andrea Manta

Praticante avvocato

La sentenza in commento si inserisce nell’attuale dibattito sulla validità dei contratti d’investimento in derivati Interest Rate Swap (“IRS”). Muovendo nel solco del noto arresto della Cassazione a Sezioni Unite[1] (c.d. “sentenza Cattolica”), la Corte d’Appello di Firenze sposa le considerazioni del giudice di prime cure nel pronunciarsi sugli elementi essenziali di un contratto IRS in assenza di esplicitazione del costo implicito iniziale, nonché della precisa determinazione del c.d. “mark to market” e della rappresentazione del rischio e degli scenari probabilistici.

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La vicenda de qua riguarda la sottoscrizione congiunta di un contratto di mutuo di credito fondiario con tasso variabile (dato dall’addizione del tasso fisso dell’1,30% e del valore del tasso Euribor a 6 mesi) e – su consiglio dei funzionari della banca – di un contratto IRS, che avrebbe dovuto tutelare il contraente dai rischi derivanti dal potenziale incremento del tasso Euribor (c.d. derivato di copertura).

La società che aveva sottoscritto tale contratto IRS conveniva in giudizio la banca, domandando la dichiarazione della nullità del contratto in quanto l’alea di quest’ultimo non era mai stata razionale ed equilibrata; inoltre, l’intermediario proponente aveva omesso di esplicitare, al momento della stipula, il valore di mercato del contratto (“mark to market”) e la formula matematica necessaria per il suo calcolo, oltre che gli scenari probabilistici relativi al derivato. Il Tribunale di Arezzo accoglieva le doglianze attoree, e pertanto dichiarava la nullità del contratto IRS e condannava la banca convenuta alla ripetizione dell’indebito. Avverso tale sentenza proponeva appello la banca condannata.

Le questioni sottoposte all’attenzione della Corte d’Appello ineriscono, anzitutto, alla nullità del contratto IRS per indeterminatezza dell’oggetto e della causa (ex art. 1418, co. 2 c.c.). A tal riguardo, secondo l’insegnamento del Supremo Consesso a Sezioni Unite, “l’IRS consiste in una sorta di scommessa finanziaria differenziale (in quest’ultimo aggettivo essendo presente un riferimento alla determinazione solo probabilistica dei suoi effetti ed alla durata nel tempo del rapporto)”[2]. In altre parole, la causa di un derivato IRS consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario – nella specie, l’incremento del tasso Euribor – che si forma in un preciso mercato, atteso che oggetto di tale contratto sono dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi entro un lasso temporale più o meno lungo.

Uno strumento derivato è pertanto espressione di una logica probabilistica, e ai fini della sua validità è necessario verificare che sia presente un accordo tra i contraenti sulla misura dell’alea, che dovrà essere calcolata secondo criteri, in primis, scientificamente riconosciuti e, in secundis, oggettivamente condivisi: la meritevolezza di queste “scommesse finanziarie” è, infatti, legata alla loro utilità sociale[3].

L’accordo tra i contraenti sulla misura dell’alea dovrà dunque riguardare il c.d. “mark to market” – ovverosia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una delle parti può anticipatamente chiudere il rapporto contrattuale o cederlo ad un soggetto terzo – oltre agli scenari probabilistici e la misura quantitativa e qualitativa dell’alea e dei costi (anche impliciti).

Come osservato dal giudice di primo grado e condiviso dalla Corte d’Appello, il contratto IRS di copertura stipulato dalla società appellata non conteneva alcuna determinazione del “mark to market”, viceversa determinato unilateralmente dalla banca, non rappresentava in modo alcuno il rischio e gli scenari probabilistici, né evidenziava il costo implicito iniziale.

Per tali motivi, in applicazione dei principi enucleati dalla sentenza Cattolica e condividendo le osservazioni del Tribunale di Arezzo, la Corte d’Appello rigettava il gravame della banca nella parte in cui sosteneva che né il “mark to market” né gli scenari probabilistici sarebbero elementi strutturali del contratto IRS.

Sul punto, infatti, il giudice di seconde cure valorizzava l’omessa esplicitazione di tali elementi quale patologia del contratto, privo di un profilo causale chiaro e definito (o definibile). Andando oltre la pronuncia della Cassazione a Sezioni Unite più volte qui citata – secondo cui la mancanza di detti elementi sarebbe una nullità per indeterminabilità dell’oggetto – la Corte d’Appello condivideva la ricostruzione del Tribunale nel senso della rilevanza della preventiva conoscibilità degli scenari di rischio e della determinabilità del valore di mercato nel terreno della causa del contratto.

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[1] Cass., SS.UU., 12 maggio 2020, n. 8770.

[2] Ibidem.

[3] Ibidem: “il legislatore autorizza questo genere di “scommesse razionali” sul presupposto dell’utilità sociale delle scommesse razionali, intese come specie evoluta delle antiche scommesse di pura abilità”.