A. Sorgentone – L’esecutività di un mutuo condizionato va riconosciuta solo con la contestualità del trasferimento delle somme.

Come noto della esecutività o meno dei contratti di mutuo cc.dd. “condizionati” si stanno occupando le SS.UU. della Cassazione chiamate a dirimere il contrasto sorto a seguito della pubblicazione della sentenza n. 12007/2024 la quale ha affermato che, affinché un contratto di mutuo sia ritenuto titolo esecutivo, vi deve essere non solo l’erogazione delle somme mutuate ma anche la loro disponibilità da parte del mutuatario.

A seguito dell’emanazione del D. lgs. n. 231/2007, entrato in vigore il 30/04/2008, il problema dell’esecutività dei mutui condizionati deve essere visto anche sotto un’altra prospettiva.

Per l’art. 49 1° comma D. Lgs. 231/2007 (Limitazioni all’uso del contante e dei titoli al portatore) è vietato “1. …il trasferimento di denaro contante …. effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi, quando il valore dell’operazione, anche frazionata, è complessivamente pari o superiore a 5.000 euro. Il trasferimento può tuttavia essere eseguito per il tramite di banche, istituti di moneta elettronica e Poste Italiane S.p.A..15. Le disposizioni di cui ai commi 1, 5 e 7  non si applicano ai trasferimenti in cui siano parte banche o Poste Italiane S.p.A.”.

Apparentemente quindi imprese e privati, oltre la soglia di Legge, variata molte volte negli atti ed inizialmente pari a €. 3.000,00, devono trasferire somme solo con bonifico o assegno, mentre le banche e Poste spa possono trasferire somme anche extra soglia in contanti.

Non è così in quanto la S.C. (sentenza sez. lavoro 19999/2021) ha affermato che “la disciplina prevista dall’art. 49, commi 1, 5 e 7, del d.lgs. n. 231 del 2007, che vieta le transazioni in denaro, con libretti di deposito o con titoli al portatore, se non eseguite tramite un intermediario abilitato, si applica, come precisato dal comma 15 della norma citata, solo quando l’intermediario è terzo, garante della tracciabilità delle disposizioni in oggetto tra soggetti comuni e non anche quando agisca come parte in tali transazioni o le effettui in proprio”.

E’ quindi vietato anche alle banche il trasferimento di contanti oltre i 5.000 €. Per l’art. 58 D. Lgs. 231/2007: “Fatta salva l’efficacia degli atti, alle violazioni delle disposizioni di cui all’ articolo 49, commi 1, 5, 6 e 7 , si applica una sanzione amministrativa pecuniaria dall’1 per cento al 40 per cento dell’importo trasferito”.

Bisogna verificare se vi sia l’obbligo per il Notaio rogante il mutuo di indicare nell’atto le modalità di trasferimento delle somme.

Per l’art. 35, comma 22, D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito con legge 4 agosto 2006, n. 248 (modificato dall’art. 1 comma 48 legge 27 dicembre 2006, n. 296): “All’atto della cessione dell’immobile, anche se assoggettata ad Iva, le parti hanno l’obbligo di rendere apposita dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà recante l’indicazione analitica delle modalità di pagamento del corrispettivo”.

Non vi è quindi alcun obbligo di tracciare nell’atto di mutuo lo spostamento di somme dalla banca al mutuatario, ma in ogni caso è certo che tale trasferimento debba avvenire mediante trasferimento elettronico da effettuarsi il giorno stesso della stipula.

Il mutuatario, come noto, nell’atto di mutuo condizionato riconosce di aver ricevuto la somma “sulla fiducia” in quanto non riceve contanti, essendo vietato, né una contabile dalla quale si possa evincere l’avvenuto trasferimento elettronico in suo favore, sebbene condizionato nella disponibilità al perfezionamento dell’ipoteca.

Che valore ha, quindi, la dichiarazione di quietanza?

Per l’art. 2700 cc “L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti“.

Per Cass. 20520/2020 “L’indicazione del venditore, contenuta nell’atto notarile di compravendita, che il -pagamento del prezzo complessivo è avvenuto contestualmente alla firma del presente atto- non è coperto da fede privilegiata ex art. 2700 c.c., ma ha natura confessoria, con la conseguenza che il quietanziante non è ammesso alla prova contraria per testi o per presunzioni, salvo che dimostri, in applicazione analogica dell’art. 2732 c.c., che il rilascio della quietanza è avvenuto per errore di fatto o per violenza o salvo che se ne deduca la simulazione; quest’ultima nel rapporto tra le parti deve essere provata mediante contro dichiarazione scritta”, cio’ conformemente a SS. UU. N. 19888/2014 per le quali “La dichiarazione di quietanza indirizzata al solvens ha efficacia di piena prova del fatto del ricevuto pagamento dalla stessa attestato, con la conseguenza che, se la quietanza viene prodotta in giudizio, il creditore quietanzante non può essere ammesso a provare per testi il contrario, e cioè che il pagamento non è in effetti avvenuto, a meno che dimostri, in applicazione analogica della disciplina dettata per la confessione dall’art. 2732 cod. civ., che la quietanza è stata rilasciata nella convinzione, fondata su errore di fatto, che la dichiarazione rispondesse al vero”.

Il caso che ci riguarda è parzialmente diverso: nel caso esaminato da Cass. 20520/2020 il contratto di vendita era del 21/06/1999, quando non vi era alcun limite all’uso dei contanti, per cui per superare la quietanza non occorreva la querela di falso ma una contro dichiarazione scritta riguardo il mancato spostamento di somme.

Per i contratti di mutuo stipulati successivamente al 30/04/2008, essendo entrato in vigore il D. lgs. n. 231/2007, al contrario, può ritenersi provata la circostanza per la quale il versamento non sia avvenuto in contanti, in quanto, mediante dimostrazione “a contrario” in tal caso il Notaio rogante avrebbe dovuto fare una segnalazione di operazione sospetta.

Ne puo’ essere avvenuto mediante disposizione elettronica coeva all’atto, in quanto in tal caso il Notaio rogante avrebbe dovuto ex art 2700 cc darne atto in quanto “”l’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso…. delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti” ragion per la quale, sempre “a contrario” è da escludersi che le parti, durante l’atto stesso, abbiano dichiarato altro rispetto a quanto indicato nell’atto di mutuo: deve quindi escludersi che la banca durante l’atto notarile abbia esibito una contabile che provasse la disposizione elettronica delle somme, ne poteva la disposizione essere anteriore all’atto in quanto ex art. 1813 c.c. la consegna delle somme è la conseguenza della stipula del contratto di mutuo.

Dovendo la consegna delle somme essere contestuale al contratto di mutuo, e dovendosi presumere per le ragioni di cui sopra che la consegna non sia avvenuta per contanti, né che la banca abbia dato prova di aver effettuato una disposizione elettronica delle stesse, è da ritenersi provato che il mutuatario, nel momento in cui dichiara di aver ricevuto la somma mutuata, compie un vero e proprio “atto di fede” non avendone alcuna contezza, quindi la quietanza è contestabile a posteriori in base a SS.UU. n. 19888/2014 per errore di fatto, in quanto rilasciata nella convinzione che la dichiarazione rispondesse al vero.

Il mutuatario potrà quindi agire in giudizio per far accertare e dichiarare che la quietanza rilasciata a suo tempo sia stata prestata in assenza di alcun elemento oggettivo che comprovasse l’effettivo trasferimento di somme a suo favore, non potendo avvenire in contanti e non avendo la banca esibito una contabile di disposizione elettronica delle somme mutuate.

Sarà utile prima del giudizio richiedere alla banca ex art. 1175 – 1375 cc e 119 TUB:

• Copia dell’originale contabile mediante la quale la banca ha erogato la somma mutuata;
• Copia dell’e/c del rapporto sul quale è stata -temporaneamente- versata la somma mutuata;
• Copia della contabile di giroconto mediante la quale è stata versata la somma sul c/c intestato al mutuatario;

e nel caso in cui la banca non consegni quanto richiesto dovrà esserne chiesta l’esibizione ex art 210 c.p.c.

La banca, infatti, non puo’ che aver erogato le somme su un rapporto di deposito o di c/c intestato al mutuatario, anche se allo stesso non disponibile, in quanto solo in modo si realizza la traditio, seppur telematica, richiesta affinché si perfezioni il contratto di mutuo.

Si tratta di un rapporto (di deposito o c/c) acceso sicuramente senza la cooperazione del mutuatario, e quindi in assenza di forma scritta, ma sicuramente deve aver lasciato una traccia nella contabilità della banca dovendovi essere una contabile di versamento dalla banca al mutuatario sul rapporto di cui sopra nonché deve essere documentata la seppur breve vita di questo rapporto mediante un estratto conto, ed infine deve esserci una contabile di giroconto tra il rapporto non disponibile al c/c intestato al mutuatario.

Se dall’esito della richiesta copie risulti che il giorno della stipula vi è stata una erogazione della somma mutuata su un rapporto (di deposito o c/c) intestato al mutuatario la somma è stata realmente erogata e dovrà solo discutersi del fatto che la sua riconsegna comporti il venir meno della traditio, come afferma Cass. n. 12007/2024.

Se, al contrario, risulti che la somma mutuata è stata trasferita dopo la stipula, oppure che addirittura sia uscita dalla disponibilità della banca solo quando si siano perfezionate le condizioni (e quindi che le somme versate sul c/c del mutuatario provenivano dalla banca e non da un precedente rapporto temporaneo intestato al mutuatario) in tali casi il mutuo non è di certo titolo esecutivo in quanto per essere tale un atto ricevuto da Notaio ex art 474 c.p.c. deve dare atto dell’effettivo trasferimento di somme, delle quali si chiede la restituzione.

Se è provato che le somme sono state erogate successivamente all’atto, oppure che la disponibilità delle stesse non sia conseguenza di uno svincolo ma di una erogazione da parte della banca al momento del consolidarsi dell’ipoteca, è evidente che in tali casi dovrà negarsi al mutuo l’esecutività che consegue all’attestazione della effettiva erogazione delle somme al momento dell’atto.

Se l’erogazione è successiva, anche di un solo giorno, il mutuo non potrà avere forza esecutiva ma la banca mutuante dovrà necessariamente richiedere la condanna al pagamento in via monitoria, depositando copia del contratto di mutuo e della successiva erogazione.

Logica fa pensare che quasi mai le somme mutuate siano erogate prima dell’atto -in quanto nessun funzionario si prenderebbe la responsabilità di effettuare un trasferimento in assenza del contratto di mutuo, che potrebbe anche non stipularsi a seguito di ripensamento del mutuatario -, e che con ogni probabilità il trasferimento delle somme nel c/c o deposito vincolato avvenga il giorno o i giorni successivi, in quanto chi partecipa all’atto deve tornare in banca e solo allora puo’ avvenire il trasferimento elettronico delle somme.

Vi è di piu’! Il trasferimento elettronico delle somme, come qualsiasi operazione telematica, indicata data e ora della disposizione per cui è praticamente impossibile che avvenga durante l’orario di stipula dell’atto di mutuo, che sovente è attestato dal Notaio rogante in calce all’atto.

Se anche l’erogazione sia avvenuta il giorno della stipula, ma successivamente alla sottoscrizione del contratto di mutuo, la dichiarazione confessoria di quietanza rilasciata dal mutuatario è sicuramente destituita di fondamento, essendo stata rilasciata per errore di fatto nella convinzione che il trasferimento fosse contestuale alla stipula.

Alla luce di tutto quanto sopra appare evidente che la problematica della esecutività dei mutui c.d. “condizionati” sia assai piu’ complessa di quanto ritenuto finora, tanto da poter essere ritenuti titolo esecutivo solo i mutui ove risulti che la disposizione elettronica delle somme sia stata anteriore o coeva alla stipula del contratto.